2016년 11월에 ‘에너지 고갈 걱정 없는 신개념 무한동력 영구기관 개발 성공’이란 제목의 신문기사를 보았다. 기사에는 그 무한동력 영구기관에서 최초로 발명한 발명가의 이름과 전화번호가 적혀 있었다. 또한 영구기관의 장점을 설명하며 ‘1년 전에 특허출원을 했고, 현재 국제특허출원도 출원 중’이라고 보도하고 있었다.

 

특허출원은 등록이 있을까?

 

발명의 내용을 살펴볼 필요도 없이 이 특허출원은 등록되지 않을 것이다. 무한동력 영구기관을 출원하고 이를 거절하는 사례는 몇 백 년 전부터 계속 이어져 내려왔다. 프랑스는 1775년부터 무한동력 영구기관에 대한 특허출원을 아예 막아버렸다.

 

미국은 무한동력기관의 실물을 가지고 오지 않으면 받아주지 않는다. 우리나라도 마찬 가지다. 무한동력 영구기관은 열역학 보존법칙에 위배되어 자연법칙에 위배된다는 이유로 특허를 내주지 않는다.

 

이렇듯 어떤 발명은 시작부터 특허를 받을 수 없다. 반면 이런 것도 특허가 되는구나, 하는 발명도 있다.

 

미국에 서 ‘골프공을 퍼팅하는 방법’이라는 명칭으로 등록된 특허(US 6296577 B1)를 보자. 권리를 청구하고 있는 청구항을 살펴보면 골프클럽을 선택하는 단계, 퍼터를 잡는 단계, 플레이어의 상체를 피봇(회전)하는 단계 등으로 구성되어 있다. 골프공을 더 정확하게 퍼팅하기 위한 퍼팅방법을 기술한 발명이다.

 

 

 

그렇다면 어떠한 발명이 특허를 받을 있고, 어떤 발명이 특허 받을 없을까?

 

 

 

 

첫째, 발명이 특허법상 발명의 대상이 되어야 한다.

 

이 요건을 ‘발명의 성립성’이라 한다. ‘발명’의 정의는 ‘자연과학을 이용한 기술적 창작으로서 고도(高度, 수준이나 정도 따위가 높거나 뛰어남) 한 것’이다. 그러므로 자연법칙 그 자체는 특허를 받을 수 없다. 예를 들면 ‘만유인력의 법칙’, ‘에너지 보존 법칙’ 등이다. 자연법칙에 위반되는 발명도 특허를 받을 수 없다. 또한 영구기관도 열역학 법칙에 위반이 적용되어 특허를 받을 수 없다.

 

자연법칙을 이용하지 않은 것도 특허를 받을 수 없다. 단순한 영업방법 자체, 여자를 유혹하는 방법, 속독법 등도 자연법칙을 이용한 것이 아니므로 특 허를 받을 수 없다.

 

영업방법은 원칙적으로 특허의 대상이 아니지만 컴퓨터 기술 등과 결합한다면 특허의 대상이 된다. 영업방법(BM) 특허 중 유명한 것으로는 미국 프라이스라인사(社)의 ‘역경매방법특허’가 있다. 프라이스라인의 ‘name your own price’ 서비스는 미국 특허 ‘US 5,794,207’인 ‘구매자 주도의 조건부 구매 청약을 촉진하기 위해 디자인된 암호화 지원 상업네트워크 시스템을 위한 방법 및 장치’ 에 기반한 것이다.

 

소비자는 불특정 판매자로부터 항공기 티켓 등을 구매하기 위해 ‘조건부 구매 청약’이라는 요청을 하며, 소비자 의 신용카드는 이 청약을 보증한다. 프라이스라인은 이 청약을 다수의 판매자에게 제공하고, 판매자는 이 요청을 수락하거나 거절 한다. 판매자가 요청을 수락하는 경우 구매자와 판매자 간의 거래 가 성립한다는 내용이다.8)

 

단순히 역경매 방법 자체라면 특허를 받 을 수 없었을 테지만 컴퓨터 시스템과 결합하여 특허를 받은 좋은 사례다.

 

 

 

 

둘째, 산업적으로 이용이 가능한 발명이어야 한다.

 

산업적으로 이용될 가능성이 전혀 없는 발명은 특허를 받을 수 없다. 이를 ‘산업상 이용가능성’이라 한다. 지구를 캡슐로 씌워서 자외선을 차단 한다는 발명 등이 그 예이다.

 

 

 

셋째, 이미 공개된 발명이 아니어야 한다.

 

즉 어떤 발명이 특허를 받으려면 그 발명은 그 이전에 일반 공중에 알려지지 않은 새로 운 것이어야 한다. 이를 ‘신규성’이라 한다. 발명을 공개한 대가로서 독점권을 부여하는 것이 특허라는 것을 기억하는 이는 이 요건 을 이해할 수 있을 것이다.

 

 

 

 

 

넷째, 기존에 공개된 발명으로부터 쉽게 발명할 있는 것이 아니어야 한다.

 

즉 특허를 받으려면 그 발명이 기존의 기술보다 발전 된 것이어야 한다. 이러한 요건을 ‘진보성’이라 한다. 특허등록에 있어서 가장 큰 걸림돌이 되는 요건이다. 중간사건에서 심사관이 발행하는 거절이유통지서에서는 이미 공개된 기존 기술을 인용하며, 현재 출원된 발명이 이미 공개된 기존 기술로 인해 쉽게 도출될 수 있어서 진보성이 없다고 언급하는 경우가 많다.

 

 

 

다섯째, 공공의 질서나 선량한 풍속을 해칠 염려가 있는 발명,

 

그리고 공중위생을 해칠 염려가 있는 발명도 특허를 받을 수 없다. 그래서 발명을 실행할 때 인체를 손상시키거나 신체의 자유를 비인 도적으로 구속하는 발명은 특허의 대상이 아니다. 예를 들면 사람의 귀를 뚫는 방법이나 사람을 가두는 방법 등이 이에 해당된다.

 

또한 도덕적으로 비난의 대상이 된다면 이에 해당할 가능성이 높다. 법원은 ‘인간의 보양을 위한 웅담의 채취구로서, 담즙의 채취를 위해 살아 있는 곰의 신체 일부(간)에 삽입되어 일정기간 부착되어 있어야 하는 것은 특허를 받을 수 없다’고 보았다. 성보조기구도 이와 마찬가지로 특허를 받을 수 없다고 보았다.

 

이처럼 특허의 대상이 될 수 있는 발명과 될 수 없는 발명은 처음부터 정해져 있는 편이다. 변리사로 일하면서 특허가 될 수 없는 이론이나 개념을 특허받을 수 있다고 생각하는 분들과, 특허받을 수 있는 발명인데도 아니라고 생각하고 있는 분들을 자주 보았다. 그래서 특허가 가능한지 여부는 혼자 고민하는 것보다는 전문가와 상담을 권한다. 10분 동안의 상담이 오랜 고민을 줄여줄 수도 있고, 특허받지 못했을 아이디어를 특허받게 할 수도 있다.

 

 

 

특허는 전략이다저자 기율특허법률사무소 대표 신무연 변리사